L'intento dell'incontro è quello di coniugare la spiegazione di eventi significativi nell'ambito societario con quello che è il ruolo del notaio, in quanto si tratta di operazioni che non solo sono soggette ad una forma particolare (quale quella dell’atto pubblico) ma risultano anche essere sottoposte ad un determinato controllo a garanzia del rispetto delle normative e degli interessi di tutte le parti.
Le operazioni di M&A transfrontaliere
L'argomento è attualmente oggetto di discussione ed è stato recentemente inserito anche all'interno del D.Lgs. 19/2023, che recepisce una direttiva europea. Le operazioni in questione sono quelle disciplinate dal Codice Civile, ovvero: trasformazioni, fusioni e scissioni societarie. Tali operazioni richiedono l'intervento notarile, che il decreto ha ulteriormente rafforzato, conferendo al notaio un ruolo di redazione dell’atto e di accertamento delle condizioni in tutte le fasi procedurali. Già nel 2000, la legge aveva trasferito dal tribunale al notaio l'incarico di verifica degli atti. Il compito del notaio è, infatti, quello di offrire una garanzia di concretezza e correttezza alle operazioni societarie, spesso guidate da imprenditori con eccessivasicurezza.
Cosa sono le operazioni transfrontaliere? Da un punto di vista tecnico, si tratta di operazioni societarie internazionali che coinvolgono almeno una società dell’Unione Europea, che viene trasformata, fusa o scissa in relazione a una società italiana.
Trasformazione: Si tratta di un'operazione che, per anni, è stata definita come "trasferimento della sede". Essa implica il trasferimento della sede societaria dall'Italia all'estero (o viceversa) e comporta l’adeguamento della società alle normative del paese di destinazione. Nel caso di trasferimento "out" (dall’Italia all’estero), si verifica preliminarmente il rispetto delle normative italiane prima della partenza; nel caso "in" (dall’estero verso l’Italia), si verifica che la società abbia rispettato le norme del paese di provenienza.
Fusione e Scissione: Sono operazioni mediante le quali due o più società possono decidere di unirsi (fusione) o di dividersi in più entità (scissione). Il piano di fusione o scissione è competenza degli amministratori, mentre l'atto conclusivo viene redatto dal notaio. La procedura diventa più complessa nel caso di operazioni transfrontaliere, che coinvolgono società di paesi diversi: in tali casi, si avvia con una verifica delle condizioni, come avviene per le fusioni o scissioni nazionali. Successivamente, il notaio redige l’atto di fusione o scissione, accertando che siano rispettate le normative di entrambi ipaesi.
Gli enti del Terzo Settore
Oggi, il terzo settore rappresenta una realtà economica rilevante che ha permesso al ruolo del notaio di evolversi anche in forme più creative. Trent’anni fa, gli articoli del Codice in tema erano rari e il terzo settore era visto principalmente in un’ottica di filantropia e beneficenza. Nel tempo, soprattutto negli Stati Uniti, si è sviluppato un approccio strategico, come esemplificato dal filosofo Peter Singer con il concetto di "effective altruism" (altruismo efficace), che ha introdotto una visione più strutturata della filantropia strategica. Questo concetto ha influenzato anche il nostro ordinamento, portando all’introduzione di enti non-profit a carattere commerciale. L’idea si è evoluta: oggi è necessario garantire la sostenibilità e un equilibrio economico tra finanziamenti, poiché non è possibile sopravvivere solo di donazioni.
L’Italia è stata pioniera con le cooperative sociali, e i diversi movimenti del settore hanno portato ad una regolamentazione a partire dal basso (bottom-up). È nato così un "codice del terzo settore" per strutturare meglio questo sistema, che oggi rappresenta il 3,4% del PIL nazionale.
Il terzo settore copre sempre più ambiti lasciati scoperti dal settore pubblico (come cultura, strutture diaccoglienza per le famiglie dei pazienti oncologici, assistenza socio-sanitaria), settori che lo Stato non è più in grado di gestire da solo. Negli ultimi anni, si sono sviluppate soluzioni sempre più innovative, grazie anche al dialogo con il mondo profit. Da oltre 12 anni, l’Italia è il primo paese dell’UE ad avere una legge sulle "società benefit". A livello europeo, è stata creata una terminologia comune, con l’adozione di criteri come quelli ESG (ambientali, sociali e di governance).
Codice del Terzo Settore
Il Codice del Terzo Settore, entrato in vigore con due provvedimenti legislativi, disciplina il settore senza però sostituire le normative preesistenti. Pubblicato insieme al decreto sull’impresa sociale, distingue tra enti non-profit di natura commerciale e non-profit tradizionali. Tuttavia, alcune agevolazioni fiscali non sono ancora attive, poiché è in attesa l’approvazione da parte della Commissione Europea.
La riorganizzazione del Codice del Terzo Settore, unita al fatto che alcune normative sono state promulgate successivamente, ha reso il quadro regolatorio piuttosto complesso. Il settore valorizza il ruolo dei notai, affidando loro la competenza di verificare la legittimità degli atti e di registrarli nel Registro Unico Nazionale del Terzo Settore (RUNTS). Questo passaggio sottrae la verifica alla discrezionalità di prefetture e regioni, assicurando maggiore uniformità grazie all’introduzione di criteri comuni.
Il notaio non si occupa solo degli atti costitutivi o delle operazioni straordinarie, ma ha un ruolo importante anche nella governance degli enti, negli assetti societari (ad esempio, nella trasformazione da associazione a fondazione) e nelle operazioni di fusione. A differenza del settore profit, il terzo settore comprende realtà molto diverse, da micro-enti a grandi fondazioni, ma non prevede una normativa differenziata. Il notaio assume quindi una funzione di adattamento e di consulenza estesa, nella misura in cui il Codice del Terzo Settore offre poche linee guida sugli assetti effettivi. Questa complessità richiede al notaio una competenza a tutto campo, oltre ad una certa creatività professionale.
Una Nuova Filosofia per il Terzo Settore
Il Codice del Terzo Settore segna una svolta nella filosofia con cui lo Stato approccia gli enti non lucrativi. Storicamente, quando nasceva una persona giuridica lucrativa, l’autorizzazione statale era concessa liberamente. Al contrario, per gli enti non-profit, vi era una forte diffidenza, legata al timore della cosiddetta "mano morta" (iniziative non produttive). Di conseguenza, le autorizzazioni erano soggette a controlli rigidi e discrezionali da parte delle autorità. Oggi, con il Codice, la libertà di iniziativa è applicata anche agli enti del terzo settore, con l’unica condizione del controllo sugli statuti, simile a quello previsto per le società lucrative.
Infine, vi è un’importante connessione tra enti del terzo settore e operazioni societarie, come nel caso delle fondazioni d’impresa o holding, dove un ETS può fungere da capogruppo per società affiliate.
Notaio nelle costituzioni di società
Fino al 2000, l'ordinamento italiano prevedeva che la legittimità degli atti costitutivi o modificativi di una società fosse soggetta al controllo del giudice. Dopo la redazione dell’atto da parte del notaio, questo doveva infatti essere presentato al tribunale presso una sezione specializzata, dove i giudici ne verificavano la conformità legale e, se ritenuto conforme, rilasciavano un decreto di omologa che ne consentiva l'efficacia. Ad esempio, il Tribunale di Milano aveva iniziato a produrre "massime" per chiarire quali clausole statutarie fossero ammissibili (come la regola che vietava ai soci di partecipare a un'assemblea tramite collegamento telefonico). Con la riforma del 2000, questa funzione è stata trasferita ai notai, ai quali ora spetta verificare la legittimità degli atti costitutivi e delle modifiche statutarie, senza passare dal giudice.
Ampliamento delle competenze notarili
Questa riforma ha segnato una prima, significativa attribuzione di competenze notarili originariamente appartenenti ad altri organi e ha rappresentato una tendenza che si è rafforzata nel tempo. Negli ultimi anni, ad esempio, le riforme hanno assegnato ai notai la gestione di enti del Terzo Settore (precedentementeaffidata agli enti locali) e, con la riforma Cartabia, la competenza in alcuni casi riguardanti i minori.
Funzione di filtro dell’ordinamento
Il notaio, ora figura centrale in queste procedure, ha il compito di valutare la legittimità delle clausole statutarie. Se una clausola viene considerata non conforme alla legge, il notaio può rifiutarsi di ricevere l'atto costitutivo o di registrare il verbale, impedendo così che tale clausola diventi efficace per soci e terzi.
Retaggi storici del controllo giudiziale
Il passaggio di competenze dal giudice al notaio ha lasciato alcuni retaggi:
Terminologia: si parla ancora di "omologa" dell’atto da parte del notaio, anche se questa non è una formula presente nel Codice Civile. In pratica, però, il notaio svolge la funzione che una volta era del giudice, compresa l’emissione di una "omologa".
Massime: con la riforma, i consigli notarili, a partire da quello di Milano, hanno cominciato ad emettere massime per stabilire linee guida e criteri di legittimità per le clausole statutarie. Ad esempio, durante la pandemia, il Consiglio Notarile di Milano, anticipando il legislatore, ha introdotto una massima che consentiva le assemblee societarie in forma virtuale, principio poi ratificato dal "decreto Cura Italia".
Verifica della conformità statutaria: il notaio è tenuto a controllare la correttezza e legittimità dello statuto societario (es., il divieto del patto leonino). Questo ruolo va oltre la semplice verifica formale: i notai sono spesso i primi a confrontarsi con clausole innovative, provenienti anche da ordinamenti esteri, come la "tag-along" e la "roulette russa", valutando se e come queste possano essere accolte in Italia.
Modifiche dell’atto costitutivo
Per le società di capitali, le modifiche statutarie richiedono un'assemblea straordinaria. Il notaio controlla la legittimità delle modifiche proposte, inclusa l'osservanza del divieto di patto leonino anche nelle modifiche ex post, e verifica che siano state rispettate le procedure assembleari. Il controllo del notaio, tuttavia, è limitato a ciò che emerge dagli atti e dalle delibere assembleari, senza sconfinare in valutazioni extra-assembleari (come l’abuso della maggioranza), che restano di competenza del giudice.
Modifiche dello statuto che incidono sul capitale sociale
La valutazione di legittimità del notaio si distingue da quella del giudice per un ruolo più attivo: non si limita a un esame tecnico, ma comporta anche la capacità di persuadere e consigliare il cliente verso soluzioni ottimali.
Il capitale sociale rappresenta sia una tutela per i creditori, limitando la distribuzione degli utili, sia una funzione organizzativa che incorpora un principio plutocratico.
L'aumento di capitale sociale è una delle operazioni più frequenti nel diritto societario. In questo contesto, il prezzo di emissione delle partecipazioni assume un peso differente a seconda della presenza o meno del diritto di opzione. Quando è previsto il diritto di opzione, il prezzo risulta meno rilevante; al contrario, in caso di esclusione del diritto di opzione, esso diventa determinante. Nelle S.p.A., la normativa richiede una maggiore attenzione procedurale, con documentazione che giustifichi l'interesse sociale dell'operazione. Nelle S.r.l., invece, il legislatore ha previsto un'alternativa: in assenza di tutele procedurali, ai soci dissenzienti è riconosciuto il diritto di recesso.
Le operazioni di aumento del capitale spesso comportano anche una ridefinizione della governance, legata alla durata massima dei patti parasociali e all’interesse di investitori focalizzati sul capitale di rischio, come venture capital e private equity, che promuovono la creazione di diverse categorie di quote.
Queste operazioni devono bilanciare interessi potenzialmente conflittuali (azionisti di maggioranza eminoranza, creditori, vecchi e nuovi soci). Il legislatore agevola tali processi introducendo regole che richiedono l'intervento notarile per garantirne il rispetto.
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