Nella giornata di mercoledì 16 ottobre, l’associazione studentesca Corporate Law Academy ha avuto l’onore di ospitare l’Ing. Lorenzo Gubian, direttore generale di ARIA, l’Avv. Salvatore Gallo, responsabile compliance gare lavori ARIA, e l’Avv. Concetta Alba Ferrante dello Studio Legale Lipani. Durante questa occasione, gli ospiti hanno avuto modo di approfondire il tema degli appalti pubblici, attraverso un’analisi dell’incidenza del nuovo Codice.
Innovazioni del nuovo Codice
Il D.lgs. 31 marzo 2023 n.36 recante il Codice dei contratti pubblici, entrato in vigore lo scorso 1° aprile 2023 ed efficace a partire dal 1° luglio 2023, qualifica la concorrenza come uno strumento per conseguire il miglior risultato possibile nell’affidamento ed esecuzione del contratto pubblico (cd. vision pro-concorrenziale). In tale prospettiva, riorganizzando totalmente la struttura degli istituti attraverso una disciplina in 5 libri e 229 articoli, il nuovo codice si impone rispetto al D.lgs. n. 50 del 2016 per uno slancio all’economia, dopo le falle riscontrate dalla precedente disciplina durante la pandemia.
Da un lato, il legislatore ha cristallizzato alcuni principi generali con funzione cd. nomogenetica, al fine di risolvere incertezze interpretative o per recepire indirizzi giurisprudenziali di diritto vivente in un’ottica pro-concorrenziale. Si tratta dei cd. “super” principi, che si allineano alla vision pro-concorrenziale, e sono: il principio del risultato (art. 1), il principio della fiducia (art. 2) e il principio dell’accesso al mercato (art.3). L’articolo 4 funge da clausola interpretativa e applicativa delle norme del codice, sulla base dei super principi: l’interprete deve privilegiare la soluzione ermeneutica, ossia maggiormente funzionale a realizzare il risultato amministrativo (art.1), coerente con il principio della fiducia nell’amministrazione e nei suoi funzionari nonché negli operatori economici (art.2) e che consenta di favorire il più ampio accesso al mercato per gli operatori economici (art.3).
Dall’altro lato, recependo gli orientamenti della giurisprudenza nazionale ed eurounitaria, sono stati innovati alcuni istituti utilizzati dagli operatori economici al fine di consentire un maggiore accesso al mercato degli stessi. Il codice del 2023 punta, infatti, ad una maggiore chiarezza e precisione nelle norme, disciplinando che tutti i soggetti riconducibili alla nozione di “operatore economico” possano prendere parte alle gare pubbliche, non potendo essere imposta dalle stazioni appaltanti una specifica forma giuridica quale presupposto per la partecipazione. Il legislatore interviene in particolar modo sull’estensione interpretativa del concetto di “operatore economico” in riferimento a raggruppamenti e consorzi, non menzionati nel Codice del 2016 e ora esplicitamente inclusi, e per la distinzione tra soggetti pubblici e privati, entrambi già compresi nel 2016 ma ora disciplinati con maggiore chiarezza.
Infine, la riforma ha introdotto diversi meccanismi, già esistenti per i lavori pubblici, che sono stati estesi anche a beni e servizi, con modalità mirate ad una maggiore accelerazione ed ha implementato la digitalizzazione integrale della procedura di gara (che ha tuttavia comportato difficoltà gestionali dovute alla necessità di predisporre le schede per ogni tipologia di gara e ogni procedura).
Introduzione su ARIA
ARIA nasce dall’incorporazione di quattro società in-house di proprietà di Regione Lombardia. Nel 2019 si fondono Lombardia Informatica, la quale si occupava prevalentemente di acquisizione e gestione dei contratti di servizi di informatica, e ARCA, originatasi in seguito ad uno spin-off della prima e che trattava dell’acquisto di beni e servizi a favore degli enti sanitari (per cui, prendendo come riferimento le indicazioni su beni e classi merceologiche contenute nei DPCM, ARCA organizzava una gara d’appalto dando origine ad un accordo quadro, ma lasciando poi che contratto esecutivo sia stipulato dall’ente sanitario direttamente con il vincitore).
Nel 2020 viene incorporata Infrastrutture Lombarde, che si occupava di lavori pubblici e da cui viene creata un’apposita area, e, per ultima, viene incorporata Explora, piccola azienda nel settore della promozione turistica. A queste quattro aree si aggiunge la divisione specializzata nell’energia.
ARIA, inoltre, ha iniziato recentemente ad occuparsi delle concessioni per l’idroelettrico e detiene il 50% in Concessioni Autostradali Lombarde, società che per conto di regione Lombardia gestisce le concessioni delle autostrade: emerge la rilevanza della conoscenza sia sulla progettazione delle opere sia sulla gestione della concessione.
Punto cruciale per ARIA consiste nel bilanciare un rapido raggiungimento del risultato nei processi interni con il rispetto di tutte le normative. Per tale motivo, essere competenti, avere conoscenza approfondita del mercato, delle leggi e dei vincoli dell’amministrazione pubblica è essenziale per gestire tutti i rischi e per evitare che una realtà grande come ARIA debba arrestarsi a causa di un difetto di compliance: si presenta un contesto economico significativo e complesso, per cui sono richieste persone specializzate, trattandosi di un settore da cui tradizionalmente si estendono le novità di tutto il diritto amministrativo.
Compliance negli appalti pubblici
All’interno di una società che risponde a logiche pubblicistiche, la compliance è la funzione che permette di gestire tutti i servizi. Per farne un’analisi accurata, è bene partire dai principi generali che interessano la Parte Prima del Libro Primo del Nuovo Codice, in quanto rappresentano la chiave di lettura per indirizzare il comportamento delle Stazioni Appaltanti e degli Operatori Economici.
Tra questi, essenziali sono il principio di risultato (art. 1) e il principio della concorrenza; a riguardo, sorgono però alcuni dubbi: dovendo trarre una regola concreta da applicare a partire dal principio, il migliore risultato si ottiene acquistando beni pubblici con il maggiore risparmio oppure con una maggiore efficacia? La regola in questo caso cambierà in base ai soggetti e nel tempo. Invece, il principio di concorrenza, su cui si fondano il mercato e la società democratica, subisce deroghe all’interno degli appalti pubblici?
Le società appaltanti affrontano molte sfide, in quanto le gare comportano ampie complessità giuridiche: è importante vigilare sulle scelte di legittimità. Si tenga presente che le scelte di opportunità sono sottratte alla legittimazione e alla compliance in quanto si tratta di scelte politiche determinate dalla collettività.
Quando si decide di fare una scelta, interviene ARIA che, nelle sue diramazioni, si occupa di preparare le strutture tecniche della gara. In Italia le gare pubbliche devono seguire sempre due revisioni: innanzitutto, si devono verificare i requisiti morali per l’impresa che partecipa; questo può evidentemente causare una deroga al principio di concorrenza, che incontra però una giustificazione nell’esigenza di escludere i soggetti che siano legati alla criminalità. Secondo elemento essenziale è il complesso di documenti tecnici che identifica il bene prefissato da comprare: il principio del risultato indica che qualunque ruolo sarà orientato a individuare il migliore prodotto. Anche questo, secondo molti, rappresenta una deroga alla concorrenza; tuttavia, come evidenziato da ARIA all’interno di un contenzioso, non si tratta di una limitazione all’accesso alla gara quanto di una migliore valutazione del prodotto (sulla base di caratteristiche come il maggiore contenuto tecnologico).
Il ruolo dell’avvocato
Il ruolo dell’avvocato è così innanzitutto supportare le stazioni appaltanti, esaminando l’esercizio della discrezionalità sia nell’immissione delle procedure di gara sia in quella di valutazione dell’approvvigionamento, stabilendo se gli operatori economici possono competere nell’ambito per raggiungere una concorrenza nel mercato tesa al migliore equilibrio e quindi nella scelta dell’operatore con riguardo a requisiti di onorabilità e affidabilità. D’altro lato, essi consigliano all’operatore economico come presentarsi con la migliore offerta e, infine, supportano sia stazioni appaltanti che operatori economici nell’esecuzione, per garantire la legittimità dell’affidamento ed evitare situazioni spiacevoli, come accade affidando l’appalto a soggetti non idonei oppure nel caso di varianti (cioè, modifiche non previste del progetto originario, così come era risultato in seguito all’esito della caratterizzazione), che costringeranno l’impresa ad iscrivere una riserva (ossia, una notazione che l’operatore economico fa sugli atti contabili per stabilire che il prezzo sarà maggiore o il lavoro in corso d’opera risulta superiore a quanto previsto) e spesso creando controversie.
Considerazioni finali
La riforma del nuovo codice degli appalti nasce dalla volontà del legislatore di rendere più chiaro il sistema delle gare pubbliche d’appalto e di consegnare nelle mani degli operatori economici delle norme chiare e precise che non lascino dubbi sulla loro interpretazione. Il bilanciamento tra un eccesso precauzionale e un minor ingessatura del sistema vede vincere la seconda ipotesi, le nuove procedure sono lette attraverso un principio di trasparenza generale, cosicché si possa restaurare il rapporto di fiducia tra il cittadino e il dirigente pubblico.
In ARIA, il principio di trasparenza viene rispettato attraverso un articolato processo di approvazione e verifica dei bandi di gara. Le strutture tecniche predispongono la documentazione, che viene sottoposta a controllo giuridico e a validazione. Successivamente, si informa la dirigenza aziendale riguardo a eventuali complicazioni o, in assenza di criticità, si procede con la redazione della lista degli acquisti. Questa fase prevede una responsabilità plurale, in modo che l’approvazione non dipenda da un singolo soggetto. Al termine del processo, la gara è pubblicata su una piattaforma accessibile a tutti, dove è possibile tracciare l’intero iter, in conformità con il principio di trasparenza.
Nell'ottica di semplificazione e di debellamento di fenomeni criminosi, assumono un ruolo fondamentale la programmazione degli acquisti, la scelta di criteri di valutazione delle offerte, l’attribuzione di un punteggio particolare nei requisiti minimi su evidenze scientifiche dal lato degli operatori economici e la creazione di modelli organizzativi di compliance interni all’azienda. Nell’eventualità in cui sia in essere una “macchia”, bisognerà dimostrare che si sono attuate tutte le operazioni possibili di “self cleaning”, con lo scopo dichiarato di debellare quella macchia.
Ed è così che il nuovo Codice cerca di affrontare tutte le complessità e dare una forte spinta nella semplificazione e nella ricerca di maggiori competenze. L’obiettivo finale è che il risultato funzioni, obiettivo recepito nel principio della fiducia nell’operatore sia pubblico che privato; quest’ultimo deve esercitare un “fair play” evitando comportamenti scorretti e permettendo all’Italia di diventare “un paese maturo” attraverso formazione e coscienza collettiva.
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